在袁伟时先生看来，姚将孔夫子装扮成自由平等的先驱实在有罔顾事实的嫌疑。

现实的市民社会是阶级社会……资本主义的阶级社会不是意味着，‘虚弱的国家克制自身而不干预经济生活。赵宏：《从基本权利限制条款看宪法规范的形式理性及其价值》，《中研院法学期刊》2013年第12期，第203-262页。

在制度保障之外，必须要容忍的是宪法决定过程中所存在的自由度，当今社会毕竟是多元的，每一个宪法中的价值决定都是对社会特定价值的反映，同时也是对相反价值与声音的否定。其后果便是通过政治上的沟通媒介（如权力）干涉经济系统的自主运行，并且容易导致国有企业在承担政治功能与经济功能时产生错位，使政治系统与经济系统去界分化。参见陈征：《国家从事经济活动的宪法界限—以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期，第98-109页。从权力分立的角度，卢曼将宪法视为政治系统与法律系统的结构耦合，但从基本权利的角度则可以将宪法视为法律系统与所有社会子系统的结构耦合，如财产权、宗教自由、受教育权、艺术自由等都在诸如经济、宗教、教育、文化等相关领域构成了法律系统与相关社会子系统的结构耦合。但基本权利中的价值仍然很难从宪法文本中推演出来，因此，人们需要反思的是：在今天，基本权利中的价值判决究竟是来自于何处？如何受到外界的影响？基本权利在今天所承载的社会功能主要是什么？ 国家与社会的融合并不能更精确地反映现代社会的特征，因为融合一词并不能告诉我们在多大程度上国家需要干预到社会？在多大程度上需要退出？在何种领域需要加强干预？在何种领域需要弱化干预？融合一词也不能精确描述出现代社会诸如道德、政治、文化、经济、宗教等各领域之间处于何种关系，相互之间如何进行沟通和影响。

因此，现行有效之法是根据随时可修改的选择而生效，亦即法律是凭借决定而有效，法的效力涉及一个可变的事实：即决定。欧树军：《看得见的宪政：理解中国宪法的财政权力配置视角》，《中外法学》2013年第5期，第990-1013页）就是如此。近期有关中国宪政模式的两篇文章（田雷：《差序格局、反定型化与未完全理论化合意：中国宪政模式的一种叙述纲要》，《中外法学》2013年第5期，第927-951页。

[20]一定程度的国家社会化和社会国家化是不可避免的，但不可能实现国家的彻底社会化或者社会的全盘国家化，社会与国家的界限必须维系，原则上，国家不得超出对社会自由加以必要规制而进行框架秩序之保障的范围对社会施加影响。一旦出现社会的去界分化，则系统的分离与依赖都将不复存在，社会将建立在一个单一的标准之上，并出现更多的屈从与暴力。[44]同注[11]，S. 441. [45]同注[11]，S. 441. [46]参见注[11]，S. 442f. [47]同注[11]，S. 446. [48]参见注[11]，S. 478. [49]同注[11]，S. 478. [50]坦白来说，中国今天有关宪法的讨论越来越多地陷入到从不同系统界定宪法的困境中，在法学界，出现很多将政治系统中的宪法界定移植到法律系统中的现象，使宪法的功能在法律系统中发生了错位。目前国内对于基本权利教义学体系的建构主要来自德国，以主观公权利与客观价值秩序的双重属性展开。

[4]这清晰地表明了近代立宪主义和基本权利存在的根基，即国家与社会的二元分立，基本权利产生的目的就在于控制国家。基本权利教义学体系的建构能够起到储存信息的作用，即卢曼所说的产生系统所需要的信息冗余，借助概念和体系将法律系统对特定生活事实的处理固定下来，并在未来可以就相似案件进行重复处理，藉此法律系统就可以排除多余的信息。

（三）系统与环境：基本权利冲突问题的展现 这里的问题在于：基本权利不仅仅为不同的社会领域提供沟通一般化的制度保障，由于基本权利毕竟是一个体系，融合了社会中的多重功能，而社会中不同功能的实现又经常处于冲突当中，比如经济系统功能的实现就有可能与道德系统、政治系统的功能相冲突，社会在不同的历史阶段和现实条件下也经常需要在不同功能之间进行权衡，有时侧重经济建设、有时则侧重道德伦理、有时又会侧重政治稳定，社会系统的功能必须在基本权利整体的制度框架下展开。德国是以基本法中关于基本权利的规定为基础进行教义学建构的，而中国也必须以中国自身的宪法文本为基础加以建构，相应的工作已有学者加以展开。结果便是经济领域的自由因福利社会之故而受到限缩，道德、伦理、政治领域的自由则摆脱特定价值偏好的束缚，变得益发中立，经济上的自由主义开始趋于保守，而道德上的自由主义则变得激进，从而形成了经济上保守、而道德上开放的社会趋势。吊诡的是，基本权利本在于防范国家权力，但却成为国家推行市民社会意识形态的工具，基本权利的实质价值基础是自由主义的，而国家在基本权利保护方面也并不中立，市民社会和基本权利所宣称的防范国家，防范的只是国家对自由市场的干预，而这种防范与摆脱了等级制、进入到早期资本主义国家的利益诉求是一致的。

而国家法学则以保障个体自由与权利为核心要务，总是努力将国家纳人法秩序当中，以国家与社会的二元分立建构宪法理论。价值是因人、因时、因地而变的，人们也逐渐放弃寻找一种支配性的基本权利理论，而转向个案的价值权衡。如果说在市民社会的观念下，进步的观念、自由的理念可以辐射至全社会领域，那么在进步观念的神话被打破、市民社会的理念受到现实冲击之后，整个社会就陷入一种多元化的境地，而无法经由一种超然的观念加以统合。[66] 历史的发展已经在基本权利保护方面形成了特定的中和，基本权利在法教义学上的建构已经形成了一个包容和开放的体系，可以在特定情势下吸纳不同的理论。

所有这些都有赖于具体且分化的、能够确保防范两种极端的危险制度安排，这种制度安排是宪法与法律的分内之事。由此，基本权利案件也开始表现出复杂性，因为在市民社会的理想类型之后，不再有一种理念可以在基本权利案件中占据支配性的统治地位，或者可以说从来也不曾有一种政治哲学观在基本权利的判决中占据过统治地位。

在今天，当法律系统必须要在多元价值的背景下进行价值权衡和抉择时，就需要通过相应的法律程序将政治系统中的民主诉求、道德系统中的伦理观念等有选择性地转换到法律系统中，用以解决宪法在法律系统中所遇到的价值注入的难题。这对中国尤其具有意义。

从权力分立的角度，卢曼将宪法视为政治系统与法律系统的结构耦合，但从基本权利的角度则可以将宪法视为法律系统与所有社会子系统的结构耦合，如财产权、宗教自由、受教育权、艺术自由等都在诸如经济、宗教、教育、文化等相关领域构成了法律系统与相关社会子系统的结构耦合。（二）法律系统内的价值输入：作为结构耦合的基本权利 在维护社会界分以及沟通一般化的前提下，基本权利案件中的价值权衡必须考虑基本权利作为结构耦合的形式。这就需要特定的社会机制，将政治系统与法律系统区分开并形成特定的联系以相互解决其自身的内在困境或者悖论，而宪法即具有此项功能，由此凸显出宪法作为结构耦合形式的意义所在。[2]Vgl. N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Duncker＆Humblot, Berlin 1986, S. 27. [3]K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl，Springer-Verlag, Berlin 1991, S. 190. [4]同注[2]，S. 27. [5]中世纪晚期，分散的领主权力逐渐结合成为统一的政治权力，具有统一政治决定权的国家随之出现。当功利主义和自由主义不断颂扬自由意志和自由选择时，人们已经开始反思在商品社会和现代社会的网络中，人们究竟在多大程度上拥有自由意志和自由选择的能力？比如人们在签订契约时，底层的劳工有多大的能力可以拒绝一份低廉但却充满歧视的合约？市民社会作为一种整体上的理想概念，无法涵盖整个社会的多层次性。二战之后违宪审查机制、尤其是宪法的司法审查被普遍采纳，之后宪法越来越具有一种社会多元价值调控器的功能，并通过宪法解释实现社会价值观念的整合，伴随着基本权利的第三人效力、宪法在私法领域的适用，这种观念越来越被普遍接受。

参见陈征：《国家从事经济活动的宪法界限—以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期，第98-109页。[61]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版。

白斌：《宪法价值视域中的涉及犯罪》，《法学研究》2013年第6期，第131-146页。因为国有企业既是政治系统中的一环，又隶属于经济系统。

[18]Vgl. C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus,7．Aufl., Duncker＆Humblot Berlin 1991, S.8ff. [19]K Hesse, Bemerkungen zur heutigen Problematik and Tragweite der Untetscheidung von Staat and Gesellschaft, in: ders., Ausgewahlte Schriften, C. F. Muller Juristischer Verlag, Heidelberg 1984, S. 50. [20]同注[14]，S. 228 [21]同注[14]，S.228, [22]就此而言，德国与美国存在一些不同。[19] 国家与社会的融合模糊了社会之内的功能界分，国家对社会的过度介入会带来政治权力过度扩张的风险，正如伯肯弗尔德所言，如果国家与社会通过民主‘相互交融，国家成为纯粹的‘社会自我组织，那么原则上来说，政治上的意志形成就既非‘国家的、亦非‘社会的进程，而是彻底的‘公共进程，藉此国家可作出任意的规制、而社会亦可提出任意的影响以及自治请求。

在政治系统中，沟通一般化得以制度化意味着：创设正当的政治权力，该政治权力通过有约束力的决定得以表达，该决定不仅仅由于其具有威胁性的强制力、而首先是因为其约束性，也就是因为一种沟通性的符号而被接受，[33]因此国家统治的正当性意味着：‘有约束力的决定这种沟通符号拥有一种固定的、备受承认的市场价值。黑勒对早期资本主义是这样描述的：现实中，城乡差距、经济的发达带来的后果是成千上万的‘劳动力背井离乡，离开自己在家乡的乡土社会中所建立起来的固有秩序。[30]从整体社会中分化出来的政治秩序会出现不稳定的趋势，主要表现为政治决定的不确定性、权力过于集中、权力的泛化与滥用、政治支持的不断波动等等。比如对于政治系统而言，其沟通一般化的原则为正当政治权力的形成，[32]这就意味着政治系统中政治权力的获取要受到一般性的承认。

在权衡言论自由与人格尊严时就要综合考量言论自由的社会功能，即言论自由作为民主社会基石的功能，其功能背后是言论自由对政治系统的持续激扰，可以防止政治系统通过权力对其它社会子系统的侵入，从而导致去界分化的危险。而美国类似的判决则表现出更强的自由性。

在这里既可以看到基本权利在法学层面上的解释对于隶属于政治系统的国家建设方面所具有的激扰作用，也可以看到国家建设的政治需求对于基本权利在法学层面的解释所产生的激扰，由此可看出基本权利在维持政治系统与其它社会子系统功能界分中的作用。为防止这一点，就需要通过作为高级法的宪法实现法律系统对民主政治的制约，违宪审查本身不仅仅是宪法对立法的审查，其背后更隐含着对议会民主政治弊端的纠正。

在卢曼看来，要实现社会秩序的分化，至少在四个社会领域中要保障沟通一般化的机制，这四个领域分别是：人格的自我展现、可靠的行为预期的形成、经济上的需求满足、有约束力决定的作出，其分别对应的基本权利为尊严和自由、沟通自由（言论自由、结社自由、机会自由等）、财产权、选举权与平等原则。在这种情况下，就需要从结构耦合的角度，以基本权利为切入点解决不同系统之间的封闭与依赖，或者说，对基本权利教义学的强调、对基本权利社会功能的强调、对基本权利审查制度的强调都是以中国的现实问题为定向，其理想在于维护正在实现功能分化的中国社会

但这种法学之外的知识却需要通过法律系统内在的运作机制来进行遴选，需要不断定向于法律系统自身的符码（合法／非法），甚至宪法所独有的符码（合宪／违宪），因此就构成了事实与规范之间的目光流转，这也符合基本权利变迁的一般情况。[15]E. -W. Bockenforde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaalder Gegenwart, in:ders., Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 2006, S. 190f. [16]同注[2]，S. 29. [17]同注[10]，第218页以下、第249页。[62]关于吕特案，可参见张翔主编：《德国宪法案例选释》（第1辑），法律出版社2012年版，第20页以下。因为国有企业既是政治系统中的一环，又隶属于经济系统。

[28] 在当代功能分化的社会中，政治系统与法律系统各有难以解决的困境，或者说，每个社会子系统中都不可避免会出现悖论与套套逻辑（Tautologie），这些悖论在各自系统中是无力解决的，因为系统的自我观察总是存在观察不到的盲点，[29]比如法律系统难以解决法的终极根据，而政治系统则难以解决权力的任意与滥用。而另一方面，传统上的国家公权力行为在今天也更多以柔性的方式进行，扩大了社会的参与度，行政法中的公私协力即为典型一例。

逻辑上来说，如果议会民主运行良好，则实证法基本上能有效保障市民权益，但如果议会民主腐化堕落，实证法就会成为助纣为虐的工具，其极端后果是，议会制定的法律可以为所欲为，除了不能把男人变为女人之外。[35]因此，基本权利作为维护分化的沟通秩序的制度，其主要目的在于维持沟通的一般化，也就是说社会的分化是以沟通的一般化为前提的。

但由于基本权利始终需要在法律系统中运行并通过基本权利案件体现出来，而社会系统功能分化的威胁主要来自于政治系统，因此基本权利仍然是在政治系统与法律系统的分化与耦合中起到维系社会功能分化的作用，也就是透过法律系统中的基本权利维系社会系统的功能分化。要理解基本权利在今天社会中所承载的功能，首先需要对启蒙以来的社会结构变迁或者说社会的演进进行简单的梳理。